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FALLO CONTRA LINEA 86 - MARZO 2007

Aquí les reenvío un fallo que hizo circular la Dra. María Ines Bianco por ser una primera "perla" a favor de las personas con discapacidad en el duro ámbito del
transporte automotor.

Su valor como jurisprudencia sentada en discapacidad es enorme, y nos debe animar a seguir en el camino de la educación en el ejercicio de los derechos.

Es altamente auspicioso que, ya casi podríamos decir que encaminados los amparos en el sector salud, se comience a ampliar la tendencia hacia otros ámbitos.






"Jhoslen Eduardo Julián Andrés c/ Transporte D.U.V.I. S.A. Línea 86 s/ daños
y perjuicios" ( Expte. Nø 50.862/2004).

Buenos Aires, Marzo de 2007.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "Jhoslen Eduardo
Julián Andrés c/ Transporte D.U.V.I. S.A. Línea 86 s/
daños y perjuicios" ( Expte. Nø 50.862/2004) que se
encuentran en estado de dictar sentencia de los que,

RESULTA:

a)A fs. 142 Eduardo Julián Andrés Jhoslen promueve demanda por indemnización
por daños y perjuicios contra Transporte D.U.V.I. S.A., Línea 86 como
consecuencia de la discriminación sufrida por el actor a causa de la
negativa de la línea demandada a respetar el certificado de discapacidad y
el pase de transportes para personas discapacitadas emitido por la
Secretaría de Transporte, válido para viajar en los servicios de Transporte
Público de jurisdicción nacional correspondientes a las líneas 86, 2 y 80.
Manifiesta que padece una discapacidad motora con disminución de movilidad
del pie izquierdo certificada por el Ministerio de Salud mediante el
certificado de discapacidad conforme art. 3 ley 22.431 y 25.504. Posee,
además el pase libre Nø 31.476 con vencimiento el 24 de abril de 2004 el que
era expedido con anterioridad al dictado del Decreto 38/2004. Afirma que en
forma reiterada fue colocado en situaciones humillantes y de evidente
discriminación por la negativa reiterada de los choferes de la línea 86 al
acceso gratuito del servicio tanto bajo la vigencia del Decreto 38/2004 como
con anterioridad a su dictado. El día 20 de junio de 2003 inició un reclamo
administrativo ante la Defensoría del Pueblo en el que se solicitó la
intervención de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte. Esta
última procedió a intimar a la empresa y el 17 de diciembre de 2003 la
Adjunta II del Defensor solicitó un informe y el 22 de enero de 2004 el
Adjunto I remitió al Sr. Gerente de Calidad de CNRT copia de la denuncia
dejando constancia que la empresa continuaba reticente.
Las actuaciones se remitieron el 3 de febrero de 2004 al µrea de Sumarios
de Denuncias y el 16 de marzo de 2006 tuvo lugar la mediación privada.
Atribuye responsabilidad, invoca los perjuicios, funda en derecho y ofrece
prueba.
b) Como consecuencia del concurso preventivo de la empresa D.U.V.I. S.A. las
actuaciones fueron remitidas al fuero comercial y a fs. 142 el actor desiste
del reclamo anterior a la presentación del concurso. A fs. 156 manifiesta
los conceptos que reclama: $ 15.000 por daño moral y $35,20 por daño
material.c) A fs. 158 se expide el Sr. Fiscal. d) A fs. 179 D.U.V.I. S.A.
contesta demanda. Niega todos y cada uno de los hechos invocados y en
particular que los choferes ignoraran las explicaciones, que fuera colocado
en situaciones humillantes y de evidente discriminación, que el actor optara
por pagar los pasajes para no ser objeto de maltrato y que se desplazara
todos los días en los colectivos de la línea 86 (trayecto Liniers/ Callao e
Hipólito Irigoyen) y los daños invocados. Funda su derecho y ofrece prueba.

e) A fs. 201 celebra la audiencia del art. 360 del CPCC. f) A fs. 313 se
certifica la prueba por Secretaría.

g) A fs. 349 alega la actora y a fs. 356 pasan los autos a sentencia,
providencia que se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:
I.- Jhoslen reclama indemnización por los daños y perjuicios con relación a
los tratos discriminatorios que dice haber sufrido por los dependientes de
la empresa de transportes D.U.V.I. S.A.(línea 86). Afirma en su demanda -
además - que fue sometido en reiteradas oportunidades a malos tratos y
situaciones humillantes.
En principio cabe recordar que "discriminar" no es sólo tratar distinto a
los iguales, sino también tratar "igual" a los diferentes. No cabe duda de
que, en reiteradas oportunidades y a través de los medios de comunicación
constatamos situaciones de absoluta intolerancia y discriminación. (Palacios
Agustina y Jiménez Eduardo P. en "Apostillas acerca de la nueve ley española
en igualdad de Oportunidades, No discriminación y accesibilidad universal de
las personas con discapacidad, J.A. fascículo 12, 2005-IV, págs. 38 y
sgtes.).
La definición de discriminación es "dar trato de inferioridad a una persona
o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc."
(Diccionario de la Real Academia Española. Página 483 vta., 19¦. edición,
1970, Ed. Espasa Calpe).
Las normas de los pactos internacionales que gozan de jerarquía
constitucional se refieren específicamente al tema en cuestión (art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional). Así, el artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece
que: "1.- Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizan su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."Por su
parte, el artículo 24 dispone que "Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección
de la ley." Iguales disposiciones contiene el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Nuestra Constitución Naciónal (artículo
75,inciso 19) determina que el Congreso Nacional debe sancionar las leyes
que consoliden "...la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna...". En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Fallos 198:112) ha dispuesto -con referencia a la igualdad ante
la ley- que "no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se otorga a otros en igualdad de condiciones." No en vano el
legislador ha sancionado la ley 24.782 que en su art. 1ø establece la
obligatoriedad de exhibir en el ingreso a sitios de acceso público (
restaurantes, bares, locales bailables, etc.) en forma clara y visible el
texto del art. 16 de la Constitución Nacional. A su vez la ley 25.280
aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas
de discriminación contra las personas con discapacidad ( suscripta en
Guatemala el 8 de junio de 1999). Es precisamente dicha ley ( art. 1.2.a) la
que define el término "discriminación" contra las personas con discapacidad
y alude a toda distinción, exclusión o restricción basada en una
discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales.El objetivo de la norma es, precisamente lograr no
sólo la eliminación de todo tipo de discriminación de las personas con
discapacidad sino tender a su plena integración en la sociedad.

II.- Tengo en cuenta lo sostenido por la Dra. Zulema Wilde (vocal
preopinante en el fallo:"H., L y otro c/ S.,F.M. del 11 de octubre de 2006,
publicado en La Ley del 1/11/06, pág. 9 y en La Ley del 7/11/ 06 con nota de
Andrés Gil Domínguez) sostiene que la discriminación, totalmente voluntaria,
generalmente es intencional y dolosa (Kiper, Claudio, "Derechos de las
minorías ante la discriminación", 1999, p. 135).
III.- Sobre la base de los parámetros enunciados corresponde el tratamiento
de los elementos probatorios obrantes en la causa. Tengo en cuenta que se
han anejado aquellos que demuestran: 1) que el actor padece una discapacidad
motivo por el que se le extendió un certificado ( Nø 78522 del 25 de marzo
de 2003- ver fs. 290 - oficio del Ministerio de Salud y Ambiente); 2) que la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte formuló una intimación a la
empresa demandada tendiente a cumplimentar la obligación legal de dar
reconocimiento al pase del actor e instruir al personal de conducción de la
empresa acerca de la obligatoriedad del reconocimiento de los pases en
cuestión ante su presentación ( ver fs. 247/252); 3) que el pase es
auténtico conforme lo establece la Secretaría de Transporte- µrea Pases y
Franquicias ( ver fs. 301/302).La prueba testimonial aporta también
elementos relevantes para la causa: Pizarro ( fs. 221/226) jefe de
inspectores en la calle y del tráfico de la línea en la calle reconoce que
el valor del boleto hasta marzo o abril de 2005 en el servicio semirápido
por autopista (Liniers- Facultad de Ingeniería) era de $1.10; que dicho
servicio pasa por Av. Rivadavia hasta Plaza Once, se desvía por Av. Jujuy
para tomar la autopista y baja en Villa Luro por la calle Milton; que la
empresa instruye por intermedio de otros choferes a los que recién ingresan
acerca de los pases en el sentido de que si están correctos el pasajero debe
viajar en forma gratuita y el chofer debe estar atento acerca del
vencimiento de dicho certificado; que el chofer debe dar por la máquina un
boleto que dice " decreto" en el que debe constar día y hora; que si la
capacidad de la persona es "muy visible" no se les pide el pase. Exhibida la
documentación en la audiencia Pizarro reconoce la obrante a fs. 1vta.
identificado con el Nø 31476, que la documental de fs. 1 " es el tipo de
pase que se utiliza desde hace un año y medio a la actualidad y que va con
fotocopia del documento o exhibiendo el documento; en cuanto a la de fs.
2/28 manifiesta que "son similares a los originales de la línea 86, que son
del servicio por autopista..." y respecto de la de fs. 38/107 "son boletos
similares a los expedidos por máquina, que son de la línea 86, que podrían
llegar a ser de los del servicio por autopista...". Pedro Alejandro Gau
declara a fs. 209/212, tiene un pase libre de transporte que da la
Secretaría de Transporte y un certificado de discapacidad otorgado por el
Servicio Nacional de Rehabilitación y promoción de personas con
discapacidad. Aclara que otorga beneficios de viajes gratis en colectivos de
corta, media y larga distancia y desde la línea 0 hasta la 199 para el radio
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, trenes y subtes. El mecanismo es
sencillo ya que al subir al colectivo se le presenta al conductor el pase y
se emite el boleto del Decreto 38/04. En cuanto a la cuestión debatida en
autos manifiesta que en la línea 86 tuvo problemas porque no se le reconoció
el pase tanto al testigo como al actor "en los primeros meses del año 2004".
Concretamente en una oportunidad "pretendieron ascender al colectivo: que
fue en Liniers, que es en Carhue y Rivadavia, que es una parada de
colectivo, que se dirigían hacia Callao y Bartolomé Mitre. Que el colectivo
era de color celeste y blanco, que los que tomaban con el actor era de
tarifa común....que pagaron el boleto lo que hacían en la mayor cantidad de
veces que les ocurrió lo narrado o sino tomaron otro medio alternativo, que
esperaban otro colectivo o viajaban en tren, que en tren no tuvieron
inconveniente alguno...que el actor se sentía discriminado e
incómodo".Alfredo Javier Prado (fs. 217/220) afirma que Jhoslen tiene
dificultades para trasladarse, y en una oportunidad lo vio en Congreso en la
parada de la línea 86. Al llegar el colectivo el actor subió y observó que
presentó el pase y que discutía con el chofer. Si bien no escuchó la
conversación vio que el actor descendió nervioso y en ese momento le
preguntó que había pasado a lo que le respondió que no lo dejaban viajar sin
abonar el boleto. En casos como el presente asumen relevancia las directivas
contenidas en el art. 163 de la ley procesal, en tanto autoriza al juez a
tener en cuenta "las presunciones no establecidas por la ley", que
"constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando
por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción,
según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana
crítica". También "la conducta observada por las partes durante la
sustanciación del proceso podrá constituir elemento de convicción
corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones" (CNCiv., sala I, abril 3/1997, "T., P. v. E.S. S.A.", J.A. T.
1998-I, p. 326, voto del Dr. Fermé). Asimismo tiene importancia la conocida
"doctrina de las cargas probatorias dinámicas", la que puede y debe ser
utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las
cuales no funciona adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como
norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un
desplazamiento del "onus probandi" según fueren las circunstancias del caso,
en cuyo mérito aquél puede recaer, v.gr., en cabeza de quien está en mejores
condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá
del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos
constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos." (Peyrano, Jorge W.
"Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en LA
LEY, 1996-B, 1027). Asimismo en el precedente mencionado "ut supra" la Dra.
Wilde creyó oportuno transcribir un párrafo de Peyrano que expresa: "...Pero
también aquí, antes de internarse más en el asunto, es preciso expresar dos
palabras mas sobre las cargas probatorias - ese imperativo del propio
interés cuyo cumplimiento no asegura ventajas pero evita la posibilidad de
quedar en una situación procesal desventajosa-, que se distribuyen entre
actor y demandado según fuera el tipo de proceso (no se reparten igual en el
proceso de conocimiento que en uno de naturaleza ejecutiva) y que les
imponen probar sus afirmaciones y que sólo cobran importancia ante la
ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal
caso, el Tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó..."
(Peyrano, Jorge W. Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales.
Revista de Derecho Civil y Comercial Nø 13, pág. 10) Concretamente y
siguiendo al destacado jurista la carga probatoria dinámica es "aquella que
coloca en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para producir una prueba, la carga de rendirla."
(Peyrano, Jorge W., La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a
prueba, en Procedimiento civil y comercial", T. 3, p. 78. Ed. Juris, Rosario
1994 y Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
La Ley, 1996-B, 1027).Cabe recordar que los jueces no están obligados a
seguir a las partes en todas sus argumentaciones, pues la obligación que
tienen los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo
se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben
dictar (Santiago Carlos Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, contentado, anotado y concordado", t. I, p. 277/278, nø 541 y
antecedentes allí citados, Ed. Astrea, Bs. As., 1971. En el mismo sentido se
ha pronunciado el Dr. Fernando Posse Saguier, en un precedente de la Sala C,
(C.N.Civ. Sala C, diciembre 14/1999, L 277.739 "Montejo Miguel Angel c.
Bagley S.A. y otro s/daños y perjuicios") donde expresó que "por la
complejidad del tema, resulta embarazoso encontrar una prueba clara o
categórica de los hechos...". Frente a esta dificultad de prueba concreta
dadas las particularidades del caso, adquiere importancia la norma contenida
en el art. 163 del Código Procesal, aclarando que el Código Procesal se
refiere a las presunciones no establecidas por la ley, de modo que se
excluyen las presunciones "iure et de iure" y las "iuris tantum" y que se
trata, en consecuencia, de las llamadas presunciones judiciales o
presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez
partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (Conf.
Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Comentado,
anotado y concordado", T. I, p. 592).
También el distinguido Juez de Cámara recordó: "... se ha sostenido que el
indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo
hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio
es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio,
cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y
concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la
consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en
los hechos..." (conf. obra citada, T. I, p. 593/594).En orden a lo expuesto
y conforme la prueba rendida en autos considero que se ha configurado un
acto discriminatorio en la persona del actor al no permitirle trasladarse en
los colectivos de la línea 86 con el certificado de discapacidad debidamente
extendido por la autoridad competente.
IV.- En cuanto al "quantum indemnizatorio" y siguiendo el criterio del
doctor Fernando Posse Saguier, en el precedente de la Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Sala C, diciembre 14/1999, L 277.739 "Montejo
Miguel Angel c. Bagley S.A. y otro s/daños y perjuicios") la fijación de su
importe es de difícil determinación, ya que no se halla sujeto a cánones
objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones
íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, es decir,
agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no
siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a
una ponderada discrecionalidad del juzgador. Allí mismo expresó que "...de
todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización: no
se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a la
víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su
vida a fin de mitigar sus padecimientos" (conf. fallo citado con sus
antecedentes y ver voto del Dr. José Luis Galmarini en los autos: "F., V.H.
c/ Fiat Auto Argentina S.A." publicado en La Ley 2006-A-28 con nota de Jorge
Rodríguez Mancini). Así, teniendo en cuenta las circunstancias particulares
de este caso y las condiciones personales del actor he de fijar en concepto
de daño moral la suma de pesos cinco mil ( $5.000). En cuanto al daño
material el actor reclama treinta y cinco pesos con veinte centavos ( ver
fs. 156) correspondiente a treinta y dos boletos pagados por el actor de
$1,10 de fecha posterior al 8 de septiembre de 2003, y es tal reclamo
procedente por haber quedado acreditado con la documental y testimonial
pertinente y ante la orfandad probatoria de la demandada por no haber
aportado elemento alguno que corrobore la verdad de sus dichos en el
respectivo libelo de responde.V.- Las sumas fijadas devengarán intereses a
la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina desde la
fecha de cada perjuicio conforme lo establecen las doctrinas legales
obligatorias de los fallos plenarios, autos "in re": "Vázquez, Claudia c/
Bilbao Walter s/ daños y perjuicios" del 2/8/93; "Alanis c/ Transportes" del
11/11/2004 y "Gómez c/ Transportes" ( 1958).
VI.- Las costas del presente proceso serán a cargo de la demandada vencida
atento lo establecido en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.Por los fundamentos expuestos y conforme lo normado por los arts.
68 y 386 del C.P.C.C. FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la demanda
entablada por Eduardo Julián
Andrés Jhoslen y, en consecuencia, condeno a DUVI S.A. a abonar al actor la
suma de cinco mil treinta y cinco pesos con veinte centavos ($5.035,20),
dentro del plazo de diez (10) días de notificados de la presente, con más
los intereses detallados en el considerando respectivo. Costas a cargo de la
demandada vencida ( Art. 68 del C.P.C.C.).-Difiérese la regulación de
honorarios para cuando haya liquidación judicial aprobada. Comuníquese por
Secretaría el presente fallo al INADI.Regístrese, notifíquese por Secretaría
a las partes y éstas al Mediador interviniente y oportunamente archívese.
Firma: SILVIA Y. TANZI.JUEZ Fecha Firma: 02/03/2007





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